Cession d’entreprise – Validité d’une vente avec effet de levier (LBO)

Une opération de vente avec effet de levier (LBO) n'est pas constitutive d'un abus de droit dès lors que les associés peuvent justifier que leur montage a été inspiré par un autre motif que celui d'éluder la charge fiscale. Dans une affaire récente, les juges du Conseil d'Etat ont été convaincus par la présentation, par les requérants, des intérêts financiers et patrimoniaux qui ont motivé leur LBO.

Après avoir procédé à l’augmentation du capital d'une société, qu'ils détiennent à parité, par incorporation de sommes prélevées sur ses réserves, 2 associés cèdent leurs titres au prix de 4,5 millions de francs à une société holding constituée par eux un mois auparavant.

L’acquisition de la société cible par la société holding est financée par un versement exceptionnel de 2 millions de francs, sous forme d'une remontée de dividendes de la société cible vers la holding, et par un emprunt de 2,5 millions de francs contracté auprès d’un établissement de crédit, nanti sur les titres de la société cible. 4,3 millions de francs sont reversés aux associés cédants (la totalité du montant de l'emprunt et 1,8 millions provenant de la remontée de dividendes), la holding conservant quant à elle la somme de 200 000 francs.

L'administration fiscale a estimé que ce montage était constitutif d'un abus de droit en ce sens qu'il avait pour seul objectif d’organiser la distribution des bénéfices de la société cible au profit de ses anciens associés en leur permettant d’éluder l’application du taux progressif de l’impôt sur le revenu (applicable en principe aux distributions de dividendes) au profit de l’application du taux plus avantageux de 16 % applicable à la taxation des plus-values de cession de titres (l'opération ayant ainsi abouti à transformer des dividendes en plus-values).

A l'appui de son argumentation, elle fait valoir qu'un court laps de temps s’était écoulé entre la création de la société holding par les 2 associés de la société cible, la cession des titres de la société cible, la distribution d'un dividende de 2 000 000 de francs attribué en totalité à la société holding malgré la présence d’autres actionnaires au sein de la société cible et le virement par la société holding d’une somme de 1 800 000 francs aux associés cédants, et qu'en outre, les associés n’établissaient pas que la société holding avait une activité économique réelle et que la convention de trésorerie conclue entre les sociétés holding et cible n’avait pas reçu de commencement d’exécution.

Les associés faisaient quant à eux valoir que la création de la société holding présentait un intérêt d’ordre financier et patrimonial durable, consistant notamment à dégager une capacité d’emprunt supérieure tout en préservant les actifs propres des associés, à obtenir des financements extérieurs pour le développement de la société et à faciliter la création ou l’acquisition éventuelle d’autres entreprises.

Les arguments non fiscaux développés par les requérants ont obtenu la faveur du Conseil d'Etat qui, légitimant l'opération de restructuration ainsi réalisée, a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités afférentes à ces impositions auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1998 et 1999.

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